[摘 要]盡管我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第106條規(guī)定了累積投票制，但因其采用了許可式下選入式的立法模式，加上累積投票制自身的局限性和《公司法》缺乏與累積投票制相配套規(guī)定的制度缺陷，以及實(shí)踐中存在的大量抵消累積投票制積極意義的錯(cuò)誤做法，在我國(guó)累積投票制的積極作用已然被消解。在現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，大股東濫用資本多數(shù)決原則操縱董事人選，并進(jìn)而通過(guò)董事?lián)p害公司和中小股東利益的現(xiàn)狀不可能通過(guò)第106條這一個(gè)孤零零的累積投票制法條而得到質(zhì)的改善。累積投票制在我國(guó)要充分發(fā)揮作用，需要一系列配套規(guī)定的完善。

[關(guān)鍵詞]累積投票制 選入式 董事 資本多數(shù)決

本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“商事行為制度研究”（10BFX086）的階段性成果。

一、何謂累積投票制

根據(jù)美國(guó)律師協(xié)會(huì)2006年版《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.28節(jié)，累積投票制指股東所持有的每一股份擁有與股東大會(huì)擬選舉的董事數(shù)量相同的投票權(quán)，股東既可以把全部投票權(quán)集中選舉一人，也可以分散選舉數(shù)人，董事最終以得票較多者當(dāng)選。累積投票制的立法模式有兩種：強(qiáng)制式，即由法律明確規(guī)定董事選舉必須適用累積投票制；許可式，即公司法授權(quán)公司章程自行決定選舉董事時(shí)是否適用累積投票制。許可式下又有兩種立法模式：選出式，即除非公司章程作出相反規(guī)定，就應(yīng)實(shí)行累積投票制；選入式，即除非公司章程規(guī)定了累積投票制度，否則不實(shí)行之。

我國(guó)2005年修訂《公司法》時(shí)首次移植了該制度，在第106條中規(guī)定：“股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。本法所稱(chēng)累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。”累積投票制一方面增加了少數(shù)股東的投票權(quán)，另一方面限制了大股東表決權(quán)的重復(fù)使用，其積極作用的發(fā)揮取決于兩個(gè)要素。其一是應(yīng)選舉的董事或監(jiān)事人數(shù)；其二是少數(shù)股東持有的股份比例。根據(jù)美國(guó)公司法學(xué)者威廉姆斯(C.Williams)和康貝爾(Campbell)20世紀(jì)50年代的研究，累積投票制在實(shí)際運(yùn)用的過(guò)程中存在以下公式：

D * TS

S = ------------ +some fraction (or 1)

TD + 1

其中S指候選董事能夠當(dāng)選所需的最低股份數(shù)，D指想要當(dāng)選的董事人數(shù)， TS指擁有表決權(quán)的股份總數(shù)，TD指擬選舉的董事總?cè)藬?shù)。（D* TS）/ （TD + 1）代表了選舉結(jié)果的臨界點(diǎn)，股東要使某候選董事當(dāng)選只需打破這個(gè)臨界點(diǎn)即可。通過(guò)公式可以清晰地看到，股東的持股比例過(guò)少，或應(yīng)選舉的董事或監(jiān)事人數(shù)過(guò)少（極端情況可能是1），即使實(shí)行累積投票制，也和不實(shí)行累積投票制沒(méi)什么區(qū)別。

二、《公司法》上的制度缺陷和錯(cuò)誤使用累積投票制的做法

現(xiàn)行《公司法》剛一頒布，媒體紛紛對(duì)第106條贊揚(yáng)有加，認(rèn)為其增強(qiáng)了少數(shù)股東表決權(quán)的含金量，弱化了控制股東的話(huà)語(yǔ)霸權(quán)。但是站在累積投票制實(shí)行了將近4年的今天來(lái)看，這一制度是否達(dá)到了立法者制度設(shè)計(jì)時(shí)的初衷是很值得懷疑的。

（一）累積投票制無(wú)法左右董事、監(jiān)事候選人的提名

同大多數(shù)國(guó)家一樣，我國(guó)公司立法規(guī)定股東大會(huì)會(huì)議由董事會(huì)負(fù)責(zé)召集，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)主持。股東只能對(duì)董事會(huì)在股東大會(huì)會(huì)議上提出的審議事項(xiàng)被動(dòng)地表決。雖然股東擁有提案權(quán)，但因?yàn)槲覈?guó)中小股東持股份額少且分散，將代表自身意愿的人員通過(guò)提案推薦為候選董事、候選監(jiān)事實(shí)際上很難。并且因?yàn)槿狈鄯e投票制下董事候選人提名的具體細(xì)則，實(shí)務(wù)中很多公司通過(guò)公司章程將股東提出董事候選人提案的持股比例從法定的單獨(dú)或合計(jì)持有公司股份3％以上提高到5％、8%甚至10％以上；①或者增加連續(xù)持股時(shí)間的要求；或者規(guī)定每持有一定比例的股份只可提名1名董事候選人。[3]這些都使得累積投票制在我國(guó)喪失了發(fā)揮積極作用的邏輯前提。

（二）通過(guò)分類(lèi)董事會(huì)抑制累積投票制的作用

分類(lèi)董事會(huì)起源于美國(guó)，根據(jù)《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.06節(jié)，分類(lèi)董事會(huì)是依據(jù)公司章程由任期不同的董事組成的董事會(huì)。[4]只有任期屆滿(mǎn)的董事被改選。美國(guó)的分類(lèi)董事會(huì)通過(guò)董事任期的交錯(cuò)安排，可以達(dá)到只改選部分董事的目的。我國(guó)目前公司實(shí)踐中也有分類(lèi)董事會(huì)，但只是簡(jiǎn)單地限制每年更換董事的比例。盡管中美分類(lèi)董事會(huì)的含義有所不同，但有一點(diǎn)是肯定的，即分類(lèi)董事會(huì)將直接導(dǎo)致改選董事時(shí)應(yīng)選舉出的董事人數(shù)減少，以至于如果股東大會(huì)只能改選一名董事，實(shí)行累積投票制將變得毫無(wú)意義。遺憾的是目前我國(guó)現(xiàn)行《公司法》缺乏分類(lèi)董事會(huì)的任何限制性規(guī)定。

（三）董事、監(jiān)事能否合并選舉沒(méi)有明確依據(jù)

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第106條沒(méi)有明確股份公司股東大會(huì)能否將董事、監(jiān)事的選舉合并以實(shí)行累積投票制。對(duì)此在其他國(guó)家，大致有以下兩種做法：一種是僅適用于董事的選舉，如美國(guó)、日本、韓國(guó)等。②另一種是董事、監(jiān)事的選舉合并采用累積投票制，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1980年修訂的公司法。[5]

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)實(shí)行合并選舉。原因是合并選舉可以有效抵制大股東通過(guò)減少董事人數(shù)弱化累積投票，使少數(shù)股東在擁有一定股份的情況下也能和大股東構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)。由于目前我國(guó)股份公司股權(quán)高度集中，少數(shù)股東與大股東間的持股比例差距懸殊，在董事人數(shù)有限的情況下即使實(shí)行累積投票制，很可能依然是大股東說(shuō)了算，但如果董監(jiān)事合并選舉，少數(shù)股東的投票權(quán)可用來(lái)累積的系數(shù)大了，累積投票制的作用將更加明顯。需要注意的是董事分為職工董事和非職工董事，監(jiān)事也分為職工監(jiān)事和非職工監(jiān)事。職工董事、職工監(jiān)事應(yīng)當(dāng)由職工民主選舉產(chǎn)生，不可能實(shí)行累積投票制。鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在我國(guó)公司法實(shí)施細(xì)則或司法解釋中明確規(guī)定：“根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)非職工董事、非職工監(jiān)事實(shí)行合并選舉?！?/p>

（四）錯(cuò)誤使用累積投票制的做法：計(jì)算反對(duì)票、等額選舉

1．計(jì)算反對(duì)票

我國(guó)適用累計(jì)投票制的實(shí)務(wù)中，有一種計(jì)算反對(duì)票的錯(cuò)誤做法。以湖南天舟科教文化股份公司2011年3月公布的《湖南天舟科教文化股份公司累積投票制實(shí)施細(xì)則》為例，其第8條規(guī)定：股東投給每一位董事或監(jiān)事的投票表決權(quán)可以為“同意票”、“反對(duì)票”或者“棄權(quán)票”，否則該董事對(duì)該位董事或監(jiān)事候選人的投票無(wú)效。另根據(jù)該細(xì)則第15條：當(dāng)選董事、監(jiān)事的得票總數(shù)為該董事、監(jiān)事候選人獲得的‘同意票’總數(shù)減去‘反對(duì)票’與‘棄權(quán)票’總數(shù)的差額。”③

計(jì)算反對(duì)票的做法是錯(cuò)誤的，完全曲解了累積投票制的原意。允許計(jì)算反對(duì)票、棄權(quán)票，持股較多的股東輕而易舉地就可以將代表少數(shù)股東意愿的董事候選人“踢”出董事會(huì)，這實(shí)際上又回到了直線(xiàn)投票的老路上，根本就不是累積投票制。

2．等額選舉

累積投票制是將眾多候選人按得票數(shù)由高到低依次排序，根據(jù)應(yīng)選出董事或監(jiān)事人數(shù)確定其是否當(dāng)選，因此只有差額選舉才有實(shí)際意義。若是等額選舉，應(yīng)選出的董事人數(shù)與候選人人數(shù)相同，其按照候選人得票數(shù)排序決定是否當(dāng)選的制度設(shè)計(jì)就完全失去了意義。公司實(shí)務(wù)中，眾多公司自行制定不合規(guī)范的董事候選人提名條款，④抬高法定的股東提名董事候選人的條件，導(dǎo)致少數(shù)股東無(wú)法提名董事候選人是出現(xiàn)等額選舉的根本原因。

三、累積投票制在我國(guó)的存廢

綜上所述，累積投票制自身的局限性，現(xiàn)行《公司法》的制度缺陷，以及實(shí)踐中存在的大量抵消累積投票制積極意義的錯(cuò)誤做法，導(dǎo)致累積投票制的積極作用在我國(guó)已然被消解。但筆者認(rèn)為，基于以下三點(diǎn)理由，我國(guó)還應(yīng)保留累積投票制。

第一，在現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，該制度有助于董事會(huì)的權(quán)力平衡。雖然大股東完全控制的董事會(huì)能夠高效的運(yùn)轉(zhuǎn)，但是此時(shí)的效率以犧牲少數(shù)股東的利益為前提，少數(shù)股東如果能夠通過(guò)累積投票制將代表自身意愿的董事選入董事會(huì)，董事會(huì)決策公司事務(wù)時(shí)，將會(huì)受到這部分董事的監(jiān)督，這種監(jiān)督從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，可以部分防范大股東對(duì)公司利益的巧取豪奪，不僅有利于少數(shù)股東，也有利于公司。

第二，累積投票制有助于實(shí)現(xiàn)股東表決權(quán)的實(shí)質(zhì)公平。公平作為一種基本的法律價(jià)值，“主要是指公正，它的理想化狀態(tài)是指平等，即指給予同樣的人同等對(duì)待的平等狀態(tài)”。[6]但“一股一權(quán)，同股同權(quán)”，只實(shí)現(xiàn)了股份形式上的平等，沒(méi)有觸及因持股數(shù)量導(dǎo)致的表決力差異。在本質(zhì)上小股東因持股而享有的股東身份與大股東是平等的，實(shí)行累積投票可以增強(qiáng)小股東的表決力，有助于真正實(shí)現(xiàn)股東地位實(shí)質(zhì)上的平等。[7]

第三，在缺乏其他制約大股東制度的情況下，該制度不可或缺。

比較各國(guó)累積投票制的立法規(guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)美、日等國(guó)放棄強(qiáng)制式改采許可式，是因?yàn)樵谄涔緝?nèi)部，有大股東對(duì)公司負(fù)擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，而在其公司外部，又有強(qiáng)大的市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制。但在當(dāng)下的我國(guó)，不論在哪一個(gè)方面，都缺乏制約大股東的其他制度安排，累積投票制因此就顯得相當(dāng)必要。雖然如此，公司法仍然需要增設(shè)制約大股東的其他制度，當(dāng)下理論界就在呼吁在公司法中明確并強(qiáng)化大股東對(duì)公司、中小股東甚至債權(quán)人的誠(chéng)信義務(wù)。

雖然應(yīng)繼續(xù)保留累積投票制但筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)其進(jìn)行必要的制度完善，完善的措施包括以下幾條：

第106條第1款增加一句：通過(guò)股東大會(huì)實(shí)行累積投票制時(shí)，股東大會(huì)決議只需得到5%表決權(quán)股東的同意；第103條第2款增加但書(shū)：提名董事、監(jiān)事候選人的提案只需持有1%的表決權(quán)即可。董事，監(jiān)事的選舉可以合并舉行；第106條增加以下幾款：不得通過(guò)分類(lèi)董事會(huì)、縮減董事會(huì)規(guī)模人為減少應(yīng)選舉的董事人數(shù)；同意實(shí)行累積投票制時(shí)必須差額選舉。

注 釋?zhuān)?/strong>

①如據(jù)上市公司工商銀行公開(kāi)的公司章程第115條：?jiǎn)为?dú)或合計(jì)持有工商銀行有表決權(quán)股份5%以上的股東方可提名董事候選人。

②參見(jiàn)美國(guó)2006年版《示范公司法》第7.28節(jié)，日本《商法典》第256之3條 和韓國(guó)《商法》 第382條之2條。

③來(lái)源于http://www.cfi.net.cn/p20110322002825.html，2012年7月30日訪(fǎng)問(wèn)。

④所謂“不合規(guī)范”指公司章程中的董事候選人、監(jiān)事候選人提名程序與我國(guó)《公司法》第103條第2款，《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》（2006年修訂）第14條，《上市公司章程指引》（2006年）第53條存在沖突。

參考文獻(xiàn)：

[1]沈四寶譯.最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司[M].北京：法律出版社，2006：78.

[2]現(xiàn)行《公司法》第102條.

[3]張舫.上市公司章程中董事選任條款的有效性分析[J].法學(xué)，2009，1.

[4]沈四寶編譯.最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法[M].北京：法律出版社，2006：92.

[5]王文杰.臺(tái)灣公司法律制度的變遷和發(fā)展[J].比較法研究,1999，Z1.

[6]徐顯明主編.法理學(xué)教程[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994：393.

[7]王繼軍.股份有限公司累積投票制研究[J].中國(guó)法學(xué)，1998，5.