【摘 要】文章著重提出了商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的風(fēng)險管控與責(zé)任承擔(dān)機(jī)制問題，在梳理銀行理財產(chǎn)品基本架構(gòu)的基礎(chǔ)上，提出初步的立法監(jiān)管意見，為我國的普通投資者建立風(fēng)險投資的防火墻。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)銀行 理財產(chǎn)品 立法

據(jù)普益財富統(tǒng)計，截至2013年10月底，銀行理財產(chǎn)品發(fā)行數(shù)為16527款，發(fā)行規(guī)模預(yù)計達(dá)到14.63萬億元，在去年7.05萬億元的基礎(chǔ)上翻了一番。2013年銀行總體信貸規(guī)模約為7萬億左右，銀行理財產(chǎn)品迅速成為社會的主要融資渠道之一，并為商業(yè)銀行承擔(dān)著極為重要的規(guī)模替代與利潤補(bǔ)充角色。但與此同時，銀行理財產(chǎn)品給人的穩(wěn)賺不賠的印象并非如此。多家商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的虧損不時見諸報端。銀行理財產(chǎn)品正像一個默默的殺手，在悄無聲息間就可能侵吞了普通投資者的積蓄。至于如何規(guī)范，截至目前仍然為一個真空地帶。本文試圖在梳理銀行理財產(chǎn)品基本架構(gòu)的基礎(chǔ)上，提出初步的立法監(jiān)管意見，為我國的普通投資者建立風(fēng)險投資的防火墻。

銀行理財現(xiàn)狀及基本法律依據(jù)

我國1995年頒布實(shí)施的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行在境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。此后，我國金融業(yè)便開始了嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營。但近年來，隨著市場發(fā)展，又有一些銀、證、保之間的邊緣業(yè)務(wù)合作與創(chuàng)新，突破分業(yè)界限。

《銀監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知》《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》《銀監(jiān)發(fā)【2010】72號中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》，包括相關(guān)的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》《信托公司凈資本管理辦法》等當(dāng)前主要規(guī)范銀行理財產(chǎn)品的相關(guān)部門規(guī)章。

商業(yè)銀行利用銀信合作渠道大量發(fā)售理財產(chǎn)品，將表內(nèi)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至表外。一是為了規(guī)避國家有關(guān)信貸規(guī)?？刂频囊螅菫榱瞬糠肿尪摄y行收益，以達(dá)到留住高端客戶的需求。但銀信產(chǎn)品的出現(xiàn)造成了銀行理財產(chǎn)品的虛假繁榮，徹底沖擊了國家有關(guān)金融管控的要求，使市場流動性泛濫，通貨膨脹高企。同時，也埋下了很多重大隱患。隨著國家有關(guān)房地產(chǎn)調(diào)控力度的進(jìn)一步加大，一些有關(guān)房地產(chǎn)類的信托貸款必然將產(chǎn)生一定的風(fēng)險，這些都給普通投資者帶來重大風(fēng)險。

1.商業(yè)銀行在理財業(yè)務(wù)中法律主體地位不明

我們國家在金融創(chuàng)新方面整理立法落后，《私募股權(quán)投資辦法》歷時十年仍未出臺，《信托法》在很多地方有待完善，而關(guān)于商業(yè)銀行的混業(yè)經(jīng)營問題，法律明文規(guī)定不允許，但現(xiàn)實(shí)情況是，各家商業(yè)銀行都在努力嘗試與突破，一次次與地方銀監(jiān)會博弈，突破政策的底線。首先遇到的問題是，商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品時，對于客戶集合委托的資金，表面起的是代理人作用。因?yàn)闆]有類似于《信托法》有關(guān)信托資金的規(guī)定，理財資金銀行以代理人的身份在幫助客戶打理，但承擔(dān)的責(zé)任卻缺乏相關(guān)的邊界和有效的風(fēng)險控制措施，包括對理財產(chǎn)品的風(fēng)險公示需要達(dá)到的程度，沒有類似于上市公司《招股說明書》的嚴(yán)格要求。代理人的身份模糊，就帶來了責(zé)任邊界的模糊。客戶完全是憑感覺相信商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)能力與風(fēng)險控制能力，銀行則利用信息的不對稱增大了客戶的風(fēng)險。

2.商業(yè)銀行開展理財業(yè)務(wù)的邊界不明

商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的大發(fā)展與投行業(yè)務(wù)的大量開展密不可分。同時也帶來一個問題，到底商業(yè)銀行的混業(yè)經(jīng)營問題是否得到允許，能夠開展的業(yè)務(wù)的邊界在哪里，風(fēng)險控制的機(jī)制在哪里。

一般來講，商業(yè)銀行除傳統(tǒng)銀信合作模式外，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛開展直接投資模式，比如股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓型、項(xiàng)目投資型、租金收益權(quán)型等，均是將權(quán)利的財產(chǎn)收益權(quán)部分剝離出來，然后加以轉(zhuǎn)讓，其實(shí)歸根結(jié)底都是為了規(guī)避《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀監(jiān)發(fā)【2010】72號）的要求，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品不得投資非上市公司股權(quán)。所謂的創(chuàng)新其實(shí)都是掩人耳目，實(shí)質(zhì)仍然是非上市公司股權(quán)投資，否則與海量的非上市公司相比，上市公司的業(yè)務(wù)實(shí)在少之又少。

商業(yè)銀行正在向投行業(yè)務(wù)全力挺進(jìn)，但是相應(yīng)的法律制度并沒有健全，尤其是我們國家并不允許混業(yè)經(jīng)營。同時，更加缺乏投行業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的防火墻機(jī)制，一旦發(fā)生大規(guī)模的產(chǎn)品風(fēng)險，那中小型商業(yè)銀行可能會首先受到?jīng)_擊，繼而會出現(xiàn)類似于2008年美國金融危機(jī)，給全社會帶來極大的動蕩。

3.募集資金的對象不明

《銀監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知》第5條規(guī)定、《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》第31條規(guī)定、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條規(guī)定。以上三部重要的法律法規(guī)均對合格的投資者進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。從中我們可以看到，高資產(chǎn)凈值客戶的規(guī)定明顯存在差異，而銀行就是在利用這些不統(tǒng)一的規(guī)范在尋找漏洞或者打擦邊球，其在銷售理財產(chǎn)品時，大量將高風(fēng)險理財產(chǎn)品銷售給風(fēng)險承受力嚴(yán)重不足的人，5萬或者10萬起步。而且這些資金以低風(fēng)險、短期產(chǎn)品為賣點(diǎn)銷售普通投資者，然后進(jìn)入銀行資產(chǎn)池。此時，銀行就獲得了大量低成本的表外資金，可以用于大量投資高風(fēng)險的長期的投資銀行產(chǎn)品。這對于投資者是不公平的，因?yàn)橥顿Y者并不知道其資產(chǎn)參與了高風(fēng)險的投資活動，對于市場的其他參與者也是不公平的，因?yàn)殂y行利用了其網(wǎng)店與渠道優(yōu)勢，突破了混業(yè)經(jīng)營的藩籬，采用非正當(dāng)手段獲得了大量低利率資金參與高風(fēng)險、高回報的投資活動。據(jù)了解，工商銀行、建設(shè)銀行等較早期開展銀行理財業(yè)務(wù)的國有大型銀行，其總行的資產(chǎn)池資金儲備量高達(dá)上萬億人民幣。在銀監(jiān)會發(fā)現(xiàn)問題的嚴(yán)重性后，《銀監(jiān)會72號文》叫停了資產(chǎn)池業(yè)務(wù)，但也僅是要求需要資產(chǎn)池中的資金要和銀行資產(chǎn)一一對應(yīng)，要求不能發(fā)售開放式的理財產(chǎn)品。但龐大的既有資金已經(jīng)積重難返。

風(fēng)險如何收口，新的理財產(chǎn)品又要出籠，投資者的風(fēng)險誰來監(jiān)管和控制，立法問題急需解決。

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1.專業(yè)立法的需求

信托有《信托法》，股權(quán)融資有《私募股權(quán)融資法》（雖然還沒有最終形成），基金近期還有相應(yīng)的通知與備案制度，也即市場當(dāng)中主要的融資渠道均有相對專業(yè)的法律法規(guī)予以規(guī)范，并且按照各自運(yùn)行渠道與方式在推進(jìn)。但是銀行理財因?yàn)橐恢痹谝源虿吝吳虻姆绞胶兔婺砍霈F(xiàn)，因此連具體的立法要求也鮮見。但事實(shí)是，這部分資金龐大，并且已經(jīng)成為普通投資者一個保值增值的主要渠道。立法當(dāng)局不能坐視，應(yīng)當(dāng)對其有一定的監(jiān)管和要求，降低市場風(fēng)險，避免形成大規(guī)模的市場動蕩。

2.解決混業(yè)經(jīng)營的問題

前文分析，市場的情況隨著社會的推進(jìn)，直接融資已經(jīng)逐步成為社會融資的主渠道，商業(yè)銀行在受到各種因素的擠壓下，很難保證不利用自己在市場當(dāng)中的優(yōu)勢地位來獲取更高的利潤，而投行業(yè)務(wù)似乎也是其當(dāng)然的選擇之一。但如果當(dāng)局對混業(yè)經(jīng)營的問題不予以明確的話，各種文件和規(guī)定就不能非常明確地出臺，各家銀行在經(jīng)營過程當(dāng)中就會產(chǎn)生混亂。以中信、光大等為代表的金融產(chǎn)業(yè)集團(tuán)，以其他銀行為主的開始逐步實(shí)施的金融控股公司，商業(yè)銀行混業(yè)經(jīng)營的沖動是和其利潤的追求密不可分的，也是先天的?；鞓I(yè)或者分業(yè)，看來已經(jīng)是必須回答的問題。

3.內(nèi)部防火墻的設(shè)置

商業(yè)銀行內(nèi)部設(shè)立投資銀行部門，這部分業(yè)務(wù)如何與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)設(shè)置防火墻，如何有效地控制投資人風(fēng)險，如何真正地為高端客戶服務(wù)，避免將普通投資者陷入投資高風(fēng)險產(chǎn)品。監(jiān)管當(dāng)局都應(yīng)當(dāng)立即行動起來，進(jìn)一步明確理財業(yè)務(wù)的種類、投資方向、募資客戶等一系列問題，避免商業(yè)銀行在利益的驅(qū)使下，大量開展高風(fēng)險業(yè)務(wù)，缺少必要的風(fēng)險防范與控制措施。

4.最后的買單機(jī)制

商業(yè)銀行的理財是針對大眾的，投資銀行是針對高端私人客戶的，這可從集合信托的客戶要求看出一定的端倪。保險有再保險，存款有存款保險，或者說還有一定的國家信用，但銀行理財呢？次級債的陰影還沒有完全消散，如果我國商業(yè)銀行出現(xiàn)系統(tǒng)性問題，銀行理財?shù)降子烧l來買單，由誰來監(jiān)管，最后的亂局又由誰來收拾與管理呢？

關(guān)于銀行理財，新的立法已經(jīng)勢在必行。本文在此著重提出了商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的風(fēng)險管控與責(zé)任承擔(dān)機(jī)制問題，希望獲得監(jiān)管當(dāng)局以及社會有識之士的呼應(yīng)，加快立法的推進(jìn)，保證普通投資者的權(quán)利，降低大眾的資金風(fēng)險。

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