【摘 要】民間習(xí)俗與民事調(diào)解都擁有廣泛的群眾基礎(chǔ)。在民事調(diào)解中，適用民間習(xí)俗具有法律依據(jù)。對(duì)待民間習(xí)俗的基本思路是：當(dāng)法律對(duì)某一方面沒(méi)有規(guī)定而出現(xiàn)空白時(shí)，民間習(xí)俗可以起到填補(bǔ)作用，當(dāng)民間習(xí)俗與法律的要求有偏差時(shí)，法律可以引導(dǎo)民間習(xí)俗，當(dāng)有些民間習(xí)俗與法律有尖銳沖突時(shí)，國(guó)家必須予以禁止?！娟P(guān)鍵詞】傳承性 填補(bǔ)作用 引導(dǎo) 禁止

民間習(xí)俗是指共同生活在一定地域的人們?cè)陂L(zhǎng)期的生產(chǎn)生活、相互交往過(guò)程中逐漸形成的被絕大多數(shù)人所認(rèn)可的習(xí)慣和風(fēng)俗。老百姓的行為既受到民間習(xí)俗的約束，也受到民間習(xí)俗的指引。民事調(diào)解植根于民間，是老百姓普遍認(rèn)可和接受的解決問(wèn)題的方法。民間習(xí)俗與民事調(diào)解都與老百姓有天然的聯(lián)系，擁有廣泛的群眾基礎(chǔ)。在民事調(diào)解過(guò)程中，法官要充分考慮當(dāng)?shù)氐拿耖g習(xí)俗。

民間習(xí)俗的特征

1.自發(fā)性和傳承性

民間習(xí)俗與國(guó)家法律都是人們的行為規(guī)范，但產(chǎn)生情況明顯不同，民間習(xí)俗是老百姓在日常生活中，對(duì)自身以及周圍人們行為進(jìn)行比較、選擇、權(quán)衡，逐漸認(rèn)識(shí)到某一種行為模式或某幾種行為模式對(duì)自身和周圍人都是有利的，大家都比較認(rèn)同和推崇這些行為模式，這些行為模式隨著一代代人的延續(xù)被傳承下來(lái)，這些行為模式就構(gòu)成了民間習(xí)俗的主要內(nèi)容。而國(guó)家法律是國(guó)家專門機(jī)關(guān)，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要，有意識(shí)地制定出來(lái)的。民間習(xí)俗是以口頭和行為的方式傳承和傳播的，是時(shí)空文化的連續(xù)體。傳承性，乃指習(xí)俗依靠人以口頭和行為方式縱向傳遞，代代相沿。因此，習(xí)俗既是歷史的又是現(xiàn)實(shí)的，是階段性和共時(shí)性的統(tǒng)一。[1]

2.被絕大多數(shù)人認(rèn)可

民間習(xí)俗是在特定地域之上的共同生活體中，成員在生產(chǎn)生活的相互交往中，經(jīng)過(guò)利益反復(fù)博弈，在不斷地摩擦、試錯(cuò)后相互妥協(xié)而產(chǎn)生的最終結(jié)果。[2]在這一過(guò)程中，滿足少數(shù)人利益的行為模式不會(huì)被大多數(shù)成員接受，只有能夠代表大多數(shù)人利益的行為模式才能得到社會(huì)的普遍認(rèn)可，這些行為模式經(jīng)過(guò)一代代人的固化而成為民間習(xí)俗。民間習(xí)俗與社會(huì)成員有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，反映著社會(huì)成員的價(jià)值觀，蘊(yùn)含著社會(huì)成員的情感，折射出社會(huì)成員的期盼。

3.社會(huì)成員行為的指南

法律規(guī)范是國(guó)家制定，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范，對(duì)社會(huì)成員的行為具有調(diào)控功能。作為鄉(xiāng)土社會(huì)的成員，與他們聯(lián)系緊密的是民間習(xí)俗。老百姓在一些大事上往往按照民間習(xí)俗辦事，按照民間習(xí)俗辦事，可以獲得自身的心理支持，也可以得到周圍人的認(rèn)可，有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

4.具有一定的地域性

中國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)決定了人們依附于土地，形成了穩(wěn)定的生活圈子。一方水土養(yǎng)一方人，一方水土有自己的地理環(huán)境、氣候條件、人文傳統(tǒng)，因此形成了與這一方水土相吻合的民間習(xí)俗。各個(gè)地方有各個(gè)地方的民間習(xí)俗，民間習(xí)俗具有地域性，正如古語(yǔ)所說(shuō)“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。

民事調(diào)解為民間習(xí)俗的適用提供了契機(jī)

1.法院調(diào)解中適用民間習(xí)俗有法律依據(jù)

《民法通則》是我國(guó)民事領(lǐng)域的基本法律，規(guī)定了民事活動(dòng)應(yīng)遵循的原則、規(guī)則，其中《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，學(xué)理上將其概括為公序良俗原則，也就說(shuō)民事活動(dòng)要遵從公序良俗原則，公序良俗包括了民間習(xí)俗，因此《民法通則》為民間習(xí)俗的適用提供了法律依據(jù)?！段餀?quán)法》第85條規(guī)定：法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！逗贤ā返?2條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。如果說(shuō)《民法通則》為民間習(xí)俗提供的是原則性依據(jù)，那么《物權(quán)法》和《合同法》則為民間習(xí)俗提供的是具體適用的依據(jù)。

2.民事調(diào)解范圍與民間習(xí)俗涉及的范圍基本一致

民間習(xí)俗的適用范圍主要在相鄰關(guān)系、結(jié)婚離婚、分家析產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)繼承、收養(yǎng)過(guò)繼、入贅等方面，這些方面最容易發(fā)生糾紛。老百姓在日常生活中，逐漸積累了解決這些問(wèn)題的規(guī)則，這些規(guī)則適用、簡(jiǎn)便，能夠反映老百姓對(duì)于公平正義的理解，這些規(guī)則就構(gòu)成了民間習(xí)俗的主要內(nèi)容。多數(shù)情況下，國(guó)家法律側(cè)重于規(guī)定抽象的權(quán)利義務(wù)，民間習(xí)俗則側(cè)重于權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的具體方式。[3]民間習(xí)俗具有很強(qiáng)的操作性。法院在調(diào)解過(guò)程中，就要考慮到民間習(xí)俗。法院如果能夠處理好法律與民間習(xí)俗之間的關(guān)系，在一定程度上決定著案件能否調(diào)解成功。

3.民事調(diào)解中要充分考慮民間習(xí)俗

法律具有抽象性、概括性，與老百姓的生活有一定距離，民間習(xí)俗與老百姓的生活密切相關(guān)，具有微觀性和可操作性。民間習(xí)俗得到老百姓的認(rèn)可和支持，擁有廣泛的群眾基礎(chǔ)，在民事調(diào)解中，法官要充分注意民間習(xí)俗對(duì)當(dāng)事人的影響。一個(gè)好的執(zhí)法者，不僅應(yīng)該懂得法律，還應(yīng)該善于體察人情風(fēng)俗。只有將有限的法律條文靈活地適用于萬(wàn)變的人情，緣情定罪，方能做到輕重得中。[4]

有些當(dāng)事人之所以不履行法律義務(wù)，事實(shí)上受民間習(xí)俗的影響，法官要引導(dǎo)當(dāng)事人分析民間習(xí)俗與法律的差距，讓當(dāng)事人向法律的要求靠攏。在有些情況下，法官在調(diào)解過(guò)程中，法官要充分闡述民間習(xí)俗的內(nèi)容，希望當(dāng)事人考慮當(dāng)?shù)氐拿耖g習(xí)俗，因?yàn)槊耖g習(xí)俗被老百姓普遍認(rèn)可，具有很強(qiáng)的說(shuō)服力。

民間習(xí)俗在民事調(diào)解中的適用情形

1.法律出現(xiàn)空白時(shí)，民間習(xí)俗起到填補(bǔ)作用

案例一：張某（女）與李某（男）于1966年結(jié)婚，婚后生有三個(gè)孩子，李甲、李乙、李丙。1986年李某因病去世，張某與楊某結(jié)婚，李乙、李丙隨張某到楊某家生活?；楹笊袃蓚€(gè)孩子楊甲、楊乙。2012年張某因病去世。李甲知道消息后，要求將母親張某安葬在其父親李某墳旁，楊某及孩子楊甲、楊乙、李乙、李丙堅(jiān)決不同意，遂發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，訴諸法院。

分析：有兩次及兩次以上婚姻的人，死后隨哪一個(gè)配偶安葬，法律對(duì)此無(wú)明文規(guī)定。有些地方的風(fēng)俗是妻子去世后應(yīng)隨原配安葬；有些地方風(fēng)俗是妻子去世時(shí)，有遺囑的，按照遺囑要求進(jìn)行安葬，妻子沒(méi)有遺囑的，按照去世時(shí)，在誰(shuí)家，隨誰(shuí)安葬，因此按照妻子隨現(xiàn)在丈夫安葬的風(fēng)俗辦事。法官面對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解時(shí)，要充分考慮當(dāng)?shù)氐拿耖g習(xí)俗，因?yàn)槊耖g習(xí)俗是人們約定俗成的一種行為習(xí)慣，能夠得到人們的肯定和認(rèn)可。

案例二：李某（男）與楊某（女）結(jié)婚后，因?yàn)榧彝ガ嵤聽(tīng)?zhēng)吵不斷，負(fù)面情緒長(zhǎng)期積累得不到疏導(dǎo)、緩解，一次激烈吵架中，李某將楊某在家中殺害，然后李某自殺于家中。李某父母處理完李某楊某后事后，過(guò)了四年，將李某楊某生前所住房子賣給外地來(lái)當(dāng)?shù)刈錾獾耐跄常跄迟I下房子入住后，聽(tīng)鄰居說(shuō)起所買房子曾經(jīng)發(fā)生的慘案，心中產(chǎn)生恐懼和不安，不久就搬出所買房子，隨后，向李某父母提出退房要求，李某父母不答應(yīng)，王某訴諸法院。

分析：本案中所提到的房子，民間習(xí)俗認(rèn)為是兇宅。兇宅會(huì)給人帶來(lái)恐懼，這種恐懼感是真實(shí)存在的。兇宅也會(huì)給人帶來(lái)大量的負(fù)面情緒，絕大多數(shù)人認(rèn)為兇宅會(huì)給人帶來(lái)厄運(yùn)，因此民間習(xí)俗對(duì)兇宅是忌諱的。是兇宅的房子，沒(méi)人敢要。法律中，沒(méi)有明確針對(duì)兇宅轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。本案中，李某父母遭遇了兒子殺害妻子，兒子自殺的人間慘劇，可以說(shuō)是白發(fā)人送黑人，李某父母值得同情，但是，本案中，李某父母隱瞞了所賣房子發(fā)生慘案的事實(shí)，而這種事實(shí)完全影響到作為買受人的王某是否買房。法官在調(diào)解過(guò)程中，要充分考慮到涉案房子在民間被認(rèn)為是兇宅這一民間習(xí)俗。法官調(diào)解時(shí)，應(yīng)考慮涉案房子出賣時(shí)應(yīng)比正常房子價(jià)格低一些或者考慮支持王某退房要求。

2.風(fēng)俗習(xí)慣與法律的要求有差距時(shí)，法律引導(dǎo)風(fēng)俗習(xí)慣

案例三：王某弟兄三人，王某最小，家境貧寒，王某作為上門女婿入贅到李某家。王某父親去世，安葬時(shí)需要花費(fèi)一大筆費(fèi)用，王某兩位哥哥要求王某也出一部分安葬費(fèi)，王某及妻子李某不答應(yīng)，因此發(fā)生紛爭(zhēng)。

分析：按照民間習(xí)俗，王某入贅到李某家，就與原來(lái)的家庭脫離了關(guān)系，王某不對(duì)親生父母盡贍養(yǎng)義務(wù)，也就是王某父親的去世，王某可以不出錢。但是，按照法律規(guī)定，王某作為兒子，有贍養(yǎng)父親義務(wù)，法律并沒(méi)有因?yàn)橥跄车娜胭槪獬跄车牧x務(wù)。這就出現(xiàn)了民間習(xí)俗與法律規(guī)定有一定差距，法官可以給雙方做工作，既要體現(xiàn)民間習(xí)俗，也要貫徹法律的進(jìn)行。父親自然對(duì)王某有養(yǎng)育之恩，王某要適當(dāng)出一些錢，王某所出的錢應(yīng)該比其他兩個(gè)哥哥出得少一些。法官可以按照這樣的思路去調(diào)解。

3.有些民間習(xí)俗與法律有尖銳沖突時(shí)，必須予以禁止

案例四：小花（化名）與王某結(jié)婚，由于患病去世，小花生前與王某沒(méi)有生孩子，按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，沒(méi)有安葬在王家的祖墳地，而是安葬在王某的承包地里。過(guò)了幾年，王某再婚。王某現(xiàn)在的妻子，對(duì)小花安葬在王某承包地心懷不滿。在王某現(xiàn)在妻子的唆使下，王某將前妻的尸體移出與附近村子一家因病去世的兒子配了陰親，讓這戶人家將小花尸體與其兒子的尸體一起安葬在他們的祖墳地里。王某從中得到26000元錢。小花的哥哥發(fā)現(xiàn)小花的尸體被人挖出與他人配了陰婚，與王某多次理論而沒(méi)有結(jié)果，向公檢法多次反映問(wèn)題，問(wèn)題一直無(wú)法得到解決。

分析：在陜西延川、榆林、神木以及山西的運(yùn)城、臨汾等地有配陰婚習(xí)俗，配陰婚涉及對(duì)死者尸體的處理問(wèn)題，法律在這一方面是一個(gè)空白。現(xiàn)在日子好了，有些父母攢下一些錢，往往想法設(shè)法給死去的沒(méi)有結(jié)婚的子女張羅配陰婚，導(dǎo)致配陰婚需方市場(chǎng)強(qiáng)勁，由此引發(fā)的紛爭(zhēng)不斷，甚至誘使有些人滅絕人性走向犯罪道路。有些犯罪分子，瞄準(zhǔn)流浪的精神病人下手，將其殺死出賣尸體。有些犯罪分子甚至發(fā)展到誘騙正常女性進(jìn)行殺害，然后出售尸體，可謂喪心病狂。配陰婚完全是迷信思想作祟，消耗了財(cái)力、精力，沒(méi)有產(chǎn)生良好社會(huì)效益，還誘發(fā)了犯罪，可以說(shuō)配陰婚完全是一種惡俗，國(guó)家必須予以禁止。

現(xiàn)實(shí)歸現(xiàn)實(shí)，移風(fēng)易俗也是需要一個(gè)緩慢的過(guò)程。本案怎樣進(jìn)行調(diào)解？這里涉及一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題，就是小花的尸體誰(shuí)有資格處理。這就需要研究民間習(xí)俗。按照民間習(xí)俗，小花出嫁后，生活在男方家里，融入男方家庭，用老百姓的話講，就是成了男方家里人，小花過(guò)世后，男方就應(yīng)該安葬。本案中，到這一階段沒(méi)有出現(xiàn)問(wèn)題。小花安葬后，丈夫王某在現(xiàn)任妻子的唆使下，將小花尸體挖出，與他人尸體配了陰婚，與他人安葬在一起，王某從中得到26000元錢。王某后面的做法違反了民間習(xí)俗，民間習(xí)俗認(rèn)為人死后要安息，遺體應(yīng)該得到尊重和保護(hù)，不能隨便將人遺體挖出，更不能利用遺體牟利。對(duì)死者遺體的處理，按照民間習(xí)俗，應(yīng)該得到娘家人的同意。本案調(diào)解，法官要做王某工作，動(dòng)員王某將配陰婚所得錢適當(dāng)分與小花家人，以對(duì)其家人進(jìn)行撫慰。

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