【摘 要】關(guān)于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)，法學(xué)理論及實(shí)務(wù)界素有爭(zhēng)議。從形式上看，土地使用權(quán)的出讓具有更多民事法律行為的特質(zhì)，但從本質(zhì)上分析，仍應(yīng)屬于行政法律行為。文章試圖在論證土地使用權(quán)出讓系行政法律行為的基礎(chǔ)上，對(duì)如何進(jìn)一步規(guī)范土地使用權(quán)出讓行政行為，加強(qiáng)行政監(jiān)督、完善行政救濟(jì)作出探索?！娟P(guān)鍵詞】國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓 性質(zhì) 制度性建議

國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)（本文根據(jù)約定俗成將其簡(jiǎn)稱為“土地使用權(quán)”）是《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）中所規(guī)定的重要的物權(quán)法律制度之一。由于我國(guó)土地所有權(quán)制度眾所周知的特殊性，土地使用權(quán)在我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度的構(gòu)建中具有特殊重要的意義。而圍繞土地使用權(quán)的取得，尤其是有償方式的“出讓”取得，《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱 《城市房地產(chǎn)管理法》）和《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》），則分別作出了規(guī)定。

在我國(guó)長(zhǎng)期的立法，特別是行政管理與司法實(shí)踐中，對(duì)土地使用權(quán)出讓這一法律制度的性質(zhì)并無(wú)統(tǒng)一界定，這對(duì)于出讓人與受讓人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，對(duì)于土地使用的管理秩序，對(duì)于與土地使用權(quán)有關(guān)的法律救濟(jì)都帶來一定的困擾，甚至引發(fā)一定程度上的混亂。但是，近年來最高人民法院行政庭在對(duì)下級(jí)人民法院的有關(guān)請(qǐng)示作出答復(fù)時(shí)，又發(fā)出不同聲音，實(shí)際上對(duì)土地使用權(quán)出讓行為進(jìn)行了拆分，將其中的某些環(huán)節(jié)界定為具體行政行為。

由于土地使用權(quán)出讓制度對(duì)社會(huì)、個(gè)人，對(duì)土地的利用及價(jià)值創(chuàng)造均有非同尋常的意義，因此，厘清土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)關(guān)乎整個(gè)出讓制度的構(gòu)建，意義不言而喻。

國(guó)有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)辨析

1.程序視角下的國(guó)有土地使用權(quán)出讓概述

我國(guó)現(xiàn)行的土地使用權(quán)出讓形式主要有四種，即：協(xié)議出讓、招標(biāo)出讓、拍賣出讓以及實(shí)踐中常見的掛牌出讓。盡管各種出讓的形式在具體程序上各有不同，但共性有三點(diǎn)，即：確定出讓地塊；經(jīng)過或協(xié)議或招標(biāo)、拍賣、掛牌的程序與使用權(quán)受讓方達(dá)成協(xié)議，簽訂土地使用權(quán)出讓合同。透過對(duì)土地使用權(quán)出讓的各主要形式的具體運(yùn)作程序的分析也不難看出：土地使用權(quán)出讓是由行政決策、行政程序規(guī)制以及行政合同的訂立等構(gòu)成的體系完整的行政法律行為。

2.國(guó)有土地使用權(quán)出讓屬行政法律行為范疇

關(guān)于辨識(shí)行政法律行為和民事法律行為的標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系形成了一個(gè) “三層次分析法”：第一，首先看行為主體，如果有一方是行政主體或私人承擔(dān)行政任務(wù)者，則進(jìn)入第二步，那就是看締約目的，是否旨在實(shí)施行政公務(wù)。如果滿足第二個(gè)核心條件，第三步就看是否針對(duì)公民公法上的權(quán)利義務(wù)。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，大陸法系一般認(rèn)為土地使用權(quán)出讓屬于典型的行政法律行為，這也是我國(guó)行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。地方行政程序立法中也采納了該觀點(diǎn)。①據(jù)此，筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓是行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，有效結(jié)合權(quán)力因素和契約精神，避免單方行政行為帶來的行政恣意，發(fā)揮行政相對(duì)方的積極主動(dòng)性的行為屬行政法律行為。

(1)土地使用權(quán)出讓的主體是法定的行政機(jī)關(guān)。根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第12 條的規(guī)定：土地使用權(quán)的出讓主體是在法定的行政機(jī)關(guān)，即行使國(guó)家土地管理權(quán)的市、縣人民政府的土地管理部門。對(duì)于實(shí)踐中存在的通過制訂地方政府規(guī)章授予開發(fā)區(qū)管委會(huì)或者市轄區(qū)人民政府土地管理部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同的效力問題。

(2)土地使用權(quán)出讓目的是推行國(guó)家土地政策，實(shí)現(xiàn)土地管理目標(biāo)。土地管理部門與土地使用者實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)出讓的過程，即是土地管理部門貫徹國(guó)家土地管理法規(guī)及政策，行使土地管理權(quán)的過程，其履行合同的目的是為了加強(qiáng)土地管理，配置土地資源，實(shí)現(xiàn)對(duì)土地市場(chǎng)的行政管理，同時(shí)促進(jìn)合理開發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)土地資源，提高土地利用率。土地管理部門在此過程中沒有也不應(yīng)當(dāng)有自己的民事權(quán)利或經(jīng)濟(jì)利益。

(3)土地使用權(quán)出讓合同的雙方地位不平等，出讓主體享有行政優(yōu)益權(quán)。為了確保土地管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，我國(guó)在土地使用權(quán)出讓制度中為土地管理部門即土地使用權(quán)出讓過程中的出讓主體賦予了一定的行政優(yōu)益權(quán)，具體體現(xiàn)在：①選擇相對(duì)人的權(quán)利；②檢查、監(jiān)督權(quán)；③采取強(qiáng)制措施權(quán)；④單方合同解除權(quán)；⑤制裁權(quán)。

國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓的制度性建議

結(jié)合土地出讓的現(xiàn)狀，對(duì)構(gòu)建和完善土地使用權(quán)出讓制度提出以下幾點(diǎn)立法建議，以期對(duì)土地使用權(quán)出讓制度的完善有所助益。

1.賦予土地使用權(quán)人更充分的自主權(quán)利地位

由于土地使用權(quán)屬于他物權(quán)，其權(quán)利地位受到所有權(quán)的制約，因此，法律必須明確劃定所有者意志的邊界，以保證使用者的權(quán)利。目前，信托法已頒布，這部法律的制定使得在我國(guó)建立土地信托制度成為可能，從而給克服政府作為所有權(quán)代表和土地管理者的雙重身份所帶來的種種弊端提供有利條件。

2.建議將國(guó)有土地租賃納入土地出讓制度體系

在這種情況下，國(guó)家只需從土地利用的角度對(duì)土地租賃范圍內(nèi)的一些特殊問題作出特別的限制或調(diào)整。例如，實(shí)踐中存在土地使用權(quán)租金遠(yuǎn)低于出讓金的不合理現(xiàn)象。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，土地使用權(quán)作為一種商品，其租金相當(dāng)于零售價(jià)，出讓金則相當(dāng)于批發(fā)價(jià)。商品的零售價(jià)遠(yuǎn)低于批發(fā)價(jià)的狀況顯然不符合市場(chǎng)規(guī)律。這既不符合土地資源的合理開發(fā)利用，又不能使國(guó)家作為土地所有者實(shí)現(xiàn)其土地經(jīng)濟(jì)利益的最大化。對(duì)此，應(yīng)首先對(duì)調(diào)整土地使用權(quán)的定價(jià)機(jī)制，并適當(dāng)限制國(guó)有土地使用權(quán)的租賃范圍，從制度層面重點(diǎn)推行和完善土地使用權(quán)出讓，使租賃成為土地使用權(quán)出讓方式的補(bǔ)充，在拓寬國(guó)有土地有償使用渠道的同時(shí)，又確保土地資源在市場(chǎng)中得到優(yōu)化配置。

3.土地使用權(quán)出讓程序的規(guī)制擁有良性互動(dòng)

不論土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)為何，其中土地使用權(quán)出讓文件的制訂、發(fā)布，土地使用權(quán)出讓過程的規(guī)制、監(jiān)管，中標(biāo)、成交的結(jié)果產(chǎn)生等一系列行為都是不折不扣的行政行為，對(duì)于此類行為，行政程序的規(guī)制作用實(shí)在不可小覷。然而，國(guó)家層面統(tǒng)一的行政程序法仍 “待字閨中”，土地使用權(quán)出讓法律規(guī)范本身對(duì)于相關(guān)程序規(guī)制過程中產(chǎn)生的疏漏又無(wú)法得到一般立法的有效補(bǔ)充。因此，應(yīng)構(gòu)建土地使用權(quán)出讓的特殊程序規(guī)制和普通行政程序規(guī)制有機(jī)互動(dòng)的良好格局。

4.引入行政契約的司法審查體系

行政契約制度的發(fā)展對(duì)于土地使用權(quán)出讓制度的完善具有舉足輕重的作用， 但我國(guó)目前還沒有相應(yīng)的關(guān)于行政合同及其司法救濟(jì)制度的完整法律體系，只是在部門法、國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)章、條例和最高人民法院的司法解釋、批復(fù)中偶有關(guān)于行政合同的規(guī)定，但受民商法理論的影響較大，實(shí)踐中難以操作。土地使用權(quán)出讓，作為一種行政契約行為，建議參考美國(guó)由國(guó)會(huì)之下的聯(lián)邦審計(jì)署和合同申訴委員會(huì)處理政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議的制度，建立專門部門審查土地使用權(quán)出讓合同糾紛。首先，對(duì)土地使用權(quán)相關(guān)糾紛的審查，采取分類審查和附帶審查并行方式。一方面用契約本身的制裁手段、約定的主導(dǎo)性權(quán)利來督促契約的履行；另一方面，對(duì)于一些特定的行政契約，另外設(shè)置公法上的約束機(jī)制，直接借助公法上的制裁手段。其次，應(yīng)審查行為主體有無(wú)出讓權(quán)限，出讓行為是否違反法定程序，以及是否違反合法預(yù)期之保護(hù)。最后，在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，以解決這種“合意”之下進(jìn)行的行政活動(dòng)。

結(jié) 語(yǔ)

波斯納說過，法的生命在于實(shí)施，如何才能更有效，對(duì)我而言，遠(yuǎn)比它是什么更有意義。②同樣，土地使用權(quán)出讓的司法實(shí)踐有著其更加深遠(yuǎn)的實(shí)踐意義。要徹底解決中國(guó)現(xiàn)階段土地使用權(quán)出讓市場(chǎng)存在的問題，最根本、最有效的方法是確認(rèn)土地使用權(quán)出讓糾紛應(yīng)由行政法調(diào)整，同時(shí)，基于土地使用權(quán)的他物權(quán)性，法律需劃定所有者意志的邊界，保證使用者的權(quán)利，為防止政府行政權(quán)向土地使用權(quán)出讓行為的擴(kuò)張，完善相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)規(guī)范程序規(guī)制，從制度上落實(shí)土地使用權(quán)出讓的法治精神歸屬。

注釋:

①湛中樂.我國(guó)土地使用權(quán)收回類型化研究[J].中國(guó)法學(xué),2012,（2）.

②【美】波斯納.法理學(xué)問題[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.